私募基金管理人如何合规运营?

发布于 2019-07-15 19:12:37

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司律@私人律师
司律@私人律师 认证专家 2019-07-15
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私募基金作为证监会今年风险防范重点领域之一,必将面对更严格的处罚,一不小心,就可能从一般的违法违规过渡到刑事犯罪。从已有的基金爆雷案件看来,私募行业已然成为非法吸收公众存款、诈骗罪等的高发领域,如何保有底线思维、做好刑事风险的预防,成为重中之重。下面从非法集资类犯罪的构成要件入手,详细分析非法集资犯罪,准确划清罪与非罪的界线,给基金公司合规运营提供参考。

一、非法集资犯罪的犯罪主体

非法集资犯罪自然人主体和单位主体实施。司法实践中,一般会成立公司或企业来实施含有私募因素的非法集资犯罪,打着企业的名号进行违法犯罪行为,这样使得非法集资犯罪与合法私募容易犯罪主体混淆,特别是在形式较为创新的非法集资犯罪中。非法集资犯罪有以下表现形式:

1、未依法进行登记、备案

根据《私募投资基金监督管理暂行办法(证监会令[105]号)》(以下简称《暂行办法》)规定,我国设立私募基金管理机构不设行政审批,基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。因此,私募基金管理人需经工商机关登记并核发营业执照,并需向中国证券投资基金业协会备案。备案事项包括工商登记和营业执照正副本复印件,公司章程或者合伙协议,主要股东或者合伙人名单,高级管理人员的基本信息等。私募基金的基金业协会备案属于强制性规定,规定“应当”进行私募基金设立的备案手续,并对其规定了违反后果,可见规定的严苛。

绝大多数非法集资犯罪中涉及的基金公司只是取得了工商登记,但未向中国证券投资基金业协会备案,甚至有一小部分实行非法集资犯罪的公司未在工商机关登记注册。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年12月13日)(以下简称“《非法集资解释》”)指出,构成非法吸收公众存款的前提是“违反国家金融管理法律规定”,而未依法对私募基金设立进行登记、备案就是违反国家金融管理法律、法规。

2、多数从业人员不具备相应资质

在私募过程中,基金管理公司从业人员和基金托管人是其中的重要组成部分。对于基金托管人,若合同规定不能进行托管,则应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。合法的私募项目中,发挥主体作用的人员都应当具备相应资质。而针对非法集资的犯罪主体而言,其发挥作用的人员大多数不具备法律规定的资质,另外,在人员素质上看,人员构成比较复杂且整体层次不高。违法操作的从业人员为了非法操控项目资金,故意造成基金托管人的缺位。这些从业人员相应资质的缺乏、管理机构的缺位,直接造成私募基金设立和发展过程中的法律风险。

3、大多数是直接针对自然人的刑事责任

在私募创新型非法集资犯罪中,可能存在单位犯罪的情形,但要严格符合单位犯罪的条件,即为了单位的利益,以单位的名义实施,体现单位的意志,利益归单位享有。但是纵观非法集资犯罪的公司,设立人的目的都是借用基金、咨询、投资、理财公司的外壳进行违法犯罪行为,在此情况下,均直接追究自然人的刑事责任,而不是单位犯罪。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1999年6月25日)第2条指出:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”。

二、集资的对象

1、集资对象的资格

《私募投资基金监督管理暂行办法》对私募基金投资者的资格进行了具体规定。除养老基金、慈善基金等法定合格者外,投资者需具备相应风险识别能力和风险承担能力。

投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

(1)净资产不低于1000万元的单位;

(2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

私募基金的投资者必须是成熟投资人,必须对于投资风险具有认知、分析和承受的能力,能够对风险进行识别、规避,有自我保护能力。司法实践中,含有私募因素的非法集资犯罪,往往倾向于投资经验少、年龄层次高、文化水平低、自我保护能力差的当事人,利用他们对私募基金的知识盲点和急于获利的心理进行非法集资,且不设立最低门槛。

2、投资者的人数

《暂行办法》对私募基金投资者的人数进行了限定,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。所以,以股份公司形式设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的,投资者人数不得超过50人。如果集资人数超过上述上限,就有可能构成非法集资犯罪。

从实践统计来看,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪往往涉及人数众多,远远多于《证券投资基金法》、《公司法》等的限制。同时,对于投资人数的计算也同样存在穿透的问题,通过合伙企业、契约等形式汇集多数投资者直接或间接投资私募基金的,要穿透核查,合并计算投资者的人数,即穿透后的投资者人数不得超过上述限制。

而从刑事角度看,如果私募基金对象范围广、人数多、投资额度小,则具有构成非法集资罪的嫌疑则较为明显。如卢某某的非法吸收公众存款案,卢某某成立了“汝州市陵头乡陈爻村农村合作基金会”,以会员入股形式高息吸收公众存款,累计吸收公众存款2433户,金额为278万余元。

3、集资对象是否具有不特定性

《暂行办法》对集资对象有所规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向不特定对象宣传推介。私募基金的投资目标一般面向小众、特定的投资者,能够提供给客户“契合”其特定需求的投资服务产品。社会性是非法集资最重要的本质特征,社会性具体包含两个层面:一是对象的广泛性;二是对象的不特定性。禁止非法集资是为了保护公众投资者的利益。合法的私募与非法集资犯罪之间具有根本的差别,就在于对象是否具有特定性。

对象的不特定性如何判定?要综合主体与对象的亲缘关系、认识时间、认识渠道、熟悉程度、交往经历等综合判断。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,直接向亲友或者单位内部人员吸收资金的,不属于向社会不特定对象非法集资。而在实际操作中,对于以上认定,存在适用不当的情况,并有扩大化的趋势。

同时司法实践中,还存在犯罪人将社会不特定人员纳入单位来回避“不特定对象”和亲友超越特定限度吸收资金的情形。

对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(2014年3月25日)指出,以下两种情形应当认定为向社会公众吸收资金:

(1)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(2)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

司法解释明确表明,判断“社会不特定对象”要做到“主客观相统一”和“穿透形式看本质”,即:一、犯罪主体明知集资对象已经拓展到不特定对象,抑或是明知采取将社会人员吸收为单位内部的形式已表明犯罪人;二、规避“社会不特定对象”的形式要进行实质判断。

根据司法解释,当犯罪人向亲友吸收资金,亲友再向其他人吸收资金时,并非亲友再向其他人吸收资金的行为就表明向社会不特定对象跨进了,而是要求亲友吸收资金的对象必须是不特定的,如果此时亲友是向其亲友吸收资金,即使亲友的亲友与犯罪人不相识,也不能认定为向社会不特定对象非法集资。这是司法解释的应有之义。但司法实践中,个别案例的审理对该司法解释做了扩大化的理解,将亲友再向亲友吸收资金的行为定性为向社会不特定公众非法集资,构成犯罪,这是对司法解释的误读和滥用。

三、集资的方式

1、集资方式是否公开

私募基金,顾名思义其目的在于募集,但实现目的的方式只能是私下募集,不能是公开的方式。《暂行办法》规定,私募基金管理人、销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

而非法集资犯罪中,犯罪人往往采取大肆宣传的公开方式从而达到募集巨额资金的目的。公开方式是构成非法吸收公众存款等罪名的必备要件。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出,“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”是构成非法吸收公众存款罪的四个必备要件之一。私募基金和非法集资犯罪的鸿沟就在于是否属于向社会进行公开宣传。实践中,犯罪人往往将公开的方式伪装成非公开,这是变相的公开的方式,属于非法集资。根据法律法规规定和司法实践,本案在此对公开集资方式作如下解释:

(1)符合定性但是未在列举范围内的方式也可认定是构成犯罪的公开方式

目前,《暂行办法》和《非法集资解释》均采用列举方法来阐释公开的集资方式,但列举不能穷尽所有公开方式,所以都采用“等”字在列举后进行表述。这就为司法者适用法律来自由裁量是否为公开方式预留了空间。在公布的刑事判决中,投放广告牌、发放招股说明书、拨打电话推介、发送传真、带领实地考察和公开劝诱等均认定为是公开的方式。

(2)在商业银行等合法金融机构柜台投放说明书也可认定为“公开”

私募基金由托管人进行托管,而私募基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。由此,商业银行等金融机构作为托管机构参与私募基金的募集活动是合法的。但事实上,由于私募基金的“私”属性,通过商业银行的庞大的营销网络进行资金募集是比较常见的。但是,若非通过私人银行等较有针对性的推介,而是通过摆放宣传、说明等资料,供在银行办理业务的普通储户参阅,或在办理大厅打出电子滚动宣传等形式,也有可能构成非法集资犯罪。

(3)熟人之间以口口相传的方式也可认定为构成犯罪的公开

“口口相传”说到底是人到人的传播方法,如果是犯罪人直接向投资者游说,则要考虑是否亲友关系。如果是多层级的人与人的口口相传,则满足一定条件,可以认定为公开宣传。如金某某集资诈骗案,金某某采取了通过熟人以口口相传的方式介绍融资,法院认定其“介绍融资时,非法占有的主观故意已经产生,对于融资的辐射面事先不加以限制,事中不作控制,在蔓延至社会后亦未阻止,且最终的融资对象绝大部分与金某某并无亲友关系,鉴于此,根据主客观统一原则,前者亦具有宣传公开性”。

(4)对私募基金公司、经理人的“公开”宣传应认定为非公开

由于私募基金接触投资者具有被动性,私募基金公司通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、推介会等方式吸引投资人关注,在西方法治发达国家是比较普遍的,在我国也是合法的。但是只能对其管理人资质和业绩等进行推广,如果确实需要出现私募产品,也只能是以往经手的项目,不能存在将要发布的项目。在司法实践中,对私募基金项目和私募基金公司“公开”宣传的界限较为模糊,就均认定为公开集资未免有失妥当。如杨某某非法吸收公众存款案,犯罪人杨某某在球赛开幕式上进行了包含犯罪所涉基金会内容的讲话,司法机关认定此行为是社会公众的非法集资行为。

需要注意的是,非法集资的犯罪主体为了宣传效果,不惜采取传统方式与现代方式相结合的多元媒介宣传,手段五花八门。对于宣传手段公开性的判断要严格区分。对于推介会、带领实地考察和手机短信等形式,是否构成公开,还要结合集资对象是否为不特定来判断。结合刑事裁判实践,理财讲座、投资研讨会和推介会等会议形式的宣传比较保守,往往会被认定为非法集资,因此私募基金公司要避免采取此方式,或者谨慎采取。

2、是否在宣传过程中承诺收益

《暂行办法》规定,私募基金在募集时不得向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。但是基金投资人宣传基金的定位、风险和预期收益,并不与规定相矛盾。此外,基金宣传过程中往往还会商定一个最低回报率,将最低回报率作为支付业绩报酬的先决条件。而根据《非法集资解释》,“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”是构成非法吸收公众存款罪的要件之一。另外,非法集资犯罪人为了骗取被害人的信任,往往会以最大限度地确定性来承诺收益,用乐观、稳妥的高收益来使投资人忽视投资风险。在实践中,往往通过以下方式对承诺收益进行界定:

(1)承诺收益的方法丰富多样

司法实践中,犯罪人承诺收益的方式可谓巧立名目、花样百出,但归根到底均是在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

(2)明示或暗示承诺收益

非法吸收公众存款或者非法集资的犯罪主体大部分都是通过明示的方式承诺收益的,在实践中也存在暗示的方式。如采取向投资人展示本项目的过往回报业绩、展示其他投资人在本项目中的实际收益、对于投资人关于是否保本保息的询问予以默认等。随着司法机关对私募基金非法集资等的犯罪严格打击非法集资犯罪力度的加大,采取暗示方式来承诺收益的方式将会成为犯罪主体日后进行宣传的主要方式。

四、集资的项目

1、私募基金是否备案

根据《暂行办法》规定,各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,需报送的材料包括主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别;基金合同、公司章程或者合伙协议;委托管理协议或者托管协议等。相关规定强制要求私募基金将募集情况登记备案。若存在募集完毕后未履行备案程序,则是违反国家金融管理法律、法规的行为,会收到司法机关的严厉制裁。

2、资金是否用于真实项目

私募基金的发起一般是基于某项目,在募集协议书上都需要标明募集的项目。而非法集资犯罪中,犯罪主体也是以“投资项目”引诱受害者投资,司法实践中的“投资项目”涉及各个行业,包括农业、林业、房地产、矿产、制造、服务、金融、食品加工、旅游、医疗卫生和教育等,一些个案中同时涉及多个行业。其中,以房地产、矿产和旅游为投资项目实施非法集资犯罪的较为多见。区分合法的私募基金项目和非法集资犯罪中的投资项目在如下两点:

(1)项目是否真实

私募基金的资金募集源于目标项目,为具有潜力的项目融资,分享目标项目的红利。在此情况下,投资项目必须是真实项目、优质项目,否则私募基金将面临集资失败的风险。但非法集资犯罪中,他们更看重是否非法吸纳社会资金,特别是集资诈骗犯罪中,犯罪主体“以非法占有为目的”,往往无中生有一个投资项目。司法实践中,同一案件可能涉及多个投资项目,有真实的投资项目、有虚构的伪投资项目,投资者应当对于真实项目提高辨别能力,避免受骗上当。

(2)资金是否用于标明的项目

合法的私募基金应专款专用,对募集协议上约定的项目进行投资。而非法集资犯罪中,资金是否用于正常的生产经营活动,是定罪量刑的重要条件之一。如果在非法吸收公众存款之后,将其获得的资金正常的生产经营活动,及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚,其中情节显著轻微的,不作为犯罪处理。对于集资诈骗罪而言,犯罪人出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形致集资款不能返还的,直接可以认定主观构成要件的“以非法占有为目的”。

在众多案件中,犯罪主体非法募集资金后,将案涉资金用于偿还前期集资的到期本息,或只用一部分资金进行投资活动,这些情形都不能认定“将资金用于标明的项目”。值得我们思考的是,对于投资到项目的“比例”的具体规定应为多少?结合目前的司法实践,判决和司法解释等均未给出明确的比例标准,而在刑事案件中,对用于生产经营活动的资金占筹集资金规模要求明显不成比例,才能达到定罪量刑的标准。

结语

在国家对于私募基金投资领域的监管越来越严格的基础上,合规经营、合法创新才是长久发展的基础,切莫因主体资格等高要求而变相革新最终触碰法律红线,而应当在守住法律底线的基础上强化创新和管理。

未来的私募基金市场非常广阔,而只有真正优质的、安全稳健的基金投资平台才能成为行业最终的赢家。

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