法院怎么判定作品实质性相似

发布于 2019-09-28 08:57:25

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司律@私人律师
司律@私人律师 认证专家 2019-09-28
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“接触+实质性相似”是司法实践中判定作品侵权与否的一条规则,其中“实质性相似”规则运用常常面临难题,因为实质性相似的判断涉及“思想表达二分法”,而思想和表达的边界并不清晰。所以,笔者梳理了几起案件生效的司法判决文书,看看法官是如何判定思想和表达的边界,进而判定作品是否存在实质性相似的。

  判定标准:相似与否谁说了算

  在商标领域,认定商标相同或者近似,应当“以相关公众的一般注意力为标准”。在专利领域,认定专利是否侵权,法律拟制了“本领域普通技术人员”的概念来理解和解释权利要求。但在著作权领域,作品是否构成实质性相似的受众选定标准该如何确定,著作权法对此并没有明确规定。

  著作权实质性相似的受众选定标准应当参照专家的角度还是一般公众的角度呢?在琼瑶诉于正《宫锁连城》侵害著作权纠纷案中,北京市高级人民法院在二审中认为:“在著作权侵权案件中,受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验,也是侵权认定的重要考量因素。以相关受众观赏体验的相似度调查为参考,占据绝对优势比例的参与调查者均认为电视剧情节抄袭自《梅花烙》,可以推定,受众在观赏感受上,已经产生了较高的及具有相对共识的相似体验。”从这一表述中可知,对于影视作品,受众应当指的是观看影视作品的普通观众。在北京小明文化发展有限责任公司诉统一企业(中国)投资有限公司等的“小茗同学”产品卡通形象侵害著作权及不正当竞争纠纷案中,北京知识产权法院在二审时认为:“由于两者体现的画面主要是卡通形象的头部,故应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断,而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。”

  从上述案例可以看出,与商标、专利侵权选定的受众原则一脉相承,在著作权侵权领域中,亦应当根据作品类型的不同,选择不同受众来对实质性相似进行认定:对于普通公众能直观感受的文字、美术等类别的作品,受众选择以一般社会公众为准;但如果作品的创作或者开发需要专业人员的特定技能或者使用的范围有特定的领域,比如计算机软件、地图、音乐等类别的作品,此时受众的选择应当以该领域的普通专业人员为准。

  获悉受众对作品的观感也至关重要,因为“受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验,也是侵权认定的重要考量因素”。那么受众获得什么样的观感能确定作品的实质性相似呢?同样在《宫锁连城》二审案中,法院给出了答案,被诉侵权作品“足以使受众感知到来源于特定作品时,可以认定为构成实质性相似”。

  比对内容:情节类作品是否抄袭从哪些方面判定

  抄袭通常分为“低级抄袭”和“高级抄袭”。前者指的是原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为,认定起来比较容易;后者指的是经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为,认定起来需经过认真辨别。通常来说,情节类的作品如小说、剧本、影视剧、游戏剧情等作品的抄袭往往属于高级抄袭,而判定情节类作品的实质性相似属于一项系统工程,需要从主题、结构、人物、情节、文字等方面综合比对后才能确定。

  主题比对方面,主题、题材通常被认为属于思想范畴,“就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权”。在张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司《最后的骑兵》剧本及电视剧侵权案中,最高人民法院再审时认为:“四部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤(缩)编为主线展开的军旅历史题材作品,是社会的共同财富,不能为个别人所垄断,故四部作品的作者都有权以自己的方式对此类题材加以利用并创作作品。”

  结构比对方面,与主题相比,结构是否构成实质性相似的判断更为复杂。“小说结构”通常指“一部小说的结构过程,就是小说家根据自己对生活的认识,按照塑造形象和表现主题的要求,运用各种艺术表现手法,把一系列生活材料、人物、事件分轻重主次合理而匀称地加以组织和安排的过程,包括小说作品情节的处理、人物的配备、环境的安排以及整体的布置等”。所以,在著作权法语境中,要想判断两部作品结构是否构成实质性相似,还是应当首先判断该结构是否已经展开到了“表达”的范畴。

  在黄焕新诉电视剧《历史的背后》侵权案中,北京市高级人民法院在二审时指出:“抽象的故事主线、主题思想、题材角度和叙述方法属于思想的范畴,不能受到著作权法的保护。”但在《宫锁连城》二审案中,法院认为:“文学作品中,情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达,这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。”

  人物比对方面,人物设置包括人物名称、关系、性格、背景等的设定。同样,人物设置是否构成实质性相似,也应当属于判断人物设置是否属于表达的范畴。在金庸起诉江南《此间的少年》著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中,广州市越秀区人民法院在一审中就指出:“脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素,往往难以构成具体的表达。”而在温瑞安诉玩蟹公司手机游戏《大掌门》侵权案中,北京市海淀区人民法院在一审时指出:“‘四大名捕’系列小说中,‘无情’‘铁手’‘追命’‘冷血’及‘诸葛先生’是贯穿始终的灵魂人物,他们不只是五个人物名称,而是经温瑞安精心设计安排,有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点,以及与众不同的外貌形象的五个重要小说人物。这五个人物,构成了‘四大名捕’系列小说的基石。一方面,温瑞安围绕这五个人物以及相互之间的密切关系创作出了众多‘四大名捕’主题的传奇武侠故事;另一方面,这五个人物也成为‘温派’武侠经典的重要纽带,为温瑞安数十年来坚持不懈的演绎创作提供了人物主线。因此,本院认为,涉案五个人物为温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分,承载了‘温派’武侠思想的重要表达。”

  情节比对方面,情节是叙事性文学作品内容构成的要素之一,它是指叙事作品中表现人物之间相互关系的一系列生活事件的发展过程。情节由一系列展示人物性格,表现人物与人物、人物与环境之间相互关系的具体事件构成。因此,情节在文学作品构成方面非常重要,所以情节的比对对判定作品实质性相似的重要性也是不言而喻的。但对于情节的比对,要剔除属于“公有领域”的内容,这些内容包括客观事实、事实与表达混同、表达有限的情节等内容。在徐业恒诉《不要欺负人》著作权侵权案中,一审法院北京市海淀区人民法院认为:“文中的素材和情节等内容属于客观事实和真实事件,不属于创作成果,因此不属于著作权法保护的范围。”而在《历史的背后》二审案中,法院指出:“事实与表达的混同,即难以将事实与表达进行分离,在此情况下,不仅有关事实不能受到著作权法的保护,与该事实无法分离的表达亦不应给予保护,否则就会影响有关客观事实的传播和利用。”在孟国庆诉《我心永远》侵犯著作权纠纷案中,北京市海淀区人民法院一审认为,对表达有限的情节不应给予著作权保护,“反腐败案件作为我国近期比较热门的影视题材,在情节设计上具有一定的相似性,诸如官商勾结、黑恶势力介入等,这本身即是腐败案件具有的特点,不具有独创性;作为文学作品,为了加强情节戏剧效果,往往在人物关系的设计上,安排正、反人物之间存在一定的亲密关系,如本案涉及的亲如手足的好友、父子关系、兄妹等等,上述人物关系的设计亦不能认为具有独创性。”

  综合考量:“表达”相似是否能断定抄袭成立

  对情节类作品主题、结构、人物、情节、文字等内容进行比对后,排除掉“思想”的内容、剔除掉公有领域的内容后,只留下了“表达”的内容。那么对于留下的这些“表达”内容,是否就构成著作权法意义的实质性相似呢?事实上可没那么简单,法官会根据案情的不同,考量相关的因素,通过综合评判方能得出结论。

  首先,法官会进行整体与局部的考量。在商标相同或者近似的认定中,要求既要对商标的整体进行比对,又要对商标主要部分进行比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。事实上,在两个直观感受差别较大的美术作品比对时,亦可以参照该商标近似的认定原则来进行。在《小茗同学》二审案中,法院指出:“由于两者体现的画面主要是卡通形象的头部,故应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断,而不能将各个组成要素简单割裂开来,分别独立进行比对。”“两形象在头发造型、光影效果、眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴造型、面部表情等方面存在的诸多不同和差异更符合视觉所看到的客观实际。”这一阐述就是上述原则的体现。

  其次,对量与质的考量也是法官作出判定的重要依据。量和质的辩证关系在著作权实质性相似判定中也有体现。在厦门蓝火焰影视动漫有限公司、北京基点影视文化传媒有限公司诉迪士尼公司等《汽车人总动员》著作权侵权、不正当竞争纠纷一案中,二审时,上海知识产权法院指出:“对于‘实质性’的认定,既要考虑相同点的数量也要考虑相同点的质量。数量主要考虑相同点是否达到一定数量;质量主要考虑相同点是否是著作权法所保护的具有独创性的表达。”

  同样,在樊宁诉《园疑——与苏州园林有关的金钱、政治、欲望》侵权案中,苏州市中级人民法院在二审时对原、被告作品相似量和质的关系,也作出了类似的阐述:“文学艺术领域的创作不可避免需要借鉴前人的创作成果,为避免社会大众在从事文学艺术创作活动时“动则得咎”,进而阻碍文学艺术领域的创新,对于少量的、对著作权人权益影响甚微的抄袭行为,不宜作为侵权行为处理。具体应当围绕被诉侵权行为是否实质性影响著作权人权益这一核心准则,从量与质两个方面进行判定。从量的角度而言,当被抄袭部分占整个作品内容一定比例以上,能够起到某种程度的替代作用,则应当认为对权利人的权益造成实质性影响,进而构成侵权;从质的角度而言,若被抄袭部分虽然占整个作品内容的比例很低,但该部分系体现整个作品独创性的核心部分或者被抄袭部分本身具有相应独创性,可以单独作为一个作品予以保护,亦应认为对权利人权益有实质性影响,同样构成侵权。”

  最后,“不计琐细原则”也是法官作出判定的重要原则。中国人民大学法学院教授张广良在《“不计琐细原则”在侵犯著作权案件中的适用研究》(以下简称《适用研究》)中,介绍了“不计琐细原则”:“行为人确实未经许可使用了他人享有著作权的作品或作品片段,侵害了他人的权利,但情节非常轻微,因此,不应该承担任何法律后果。”在《不要欺负人》一审案中,法院“黄军编剧和摄制的电影中仅在个别人物对话中使用了‘一文’(即《走近杀人犯》)中的原话即表达,但在全剧上千句对话中所占比例极轻微,亦不足以构成对原文著作权的侵犯”的阐述就是“不计琐细原则”的体现。

  值得一提的是,实践中甚至有的判决往往将“不计琐细”与“合理使用”相混淆,而事实上,二者是有区别的,《适用研究》就指出:“‘不计琐细原则’适用的前提是行为人的行为违反了法律的规定,但其对权利人的损害很小,情节轻微,适用此原则可免除行为人的责任;而适用‘合理使用’抗辩的前提是行为人的行为并未违反法律规定,此原则是对著作权人权利的限制。”

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