违反金融监管规定可否依据《合同法》第52条第（4）项的规定认定行为无效？

金融监管的变动性与司法裁判尺度的稳定性之间的矛盾决定了，此前被认为并不违法的某些业务如通道、委托贷款等业务，在强监管的背景下可能面临着违规的问题。
最高院民二庭第5次法官会议纪要指出：[6]在部门规章或监管政策对某项交易模式明确禁止的情况下，通过该交易模式规避监管部门的规定，本身就是违反法律或政策的行为，而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。此时：
一方面，要坚持只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效的原则，对违反部门规章、监管政策的合同，不能轻易认定无效。
另一方面，前述原则并非绝对，违反监管规定确实损害公共利益的，可以依据《合同法》第52条第（4）项的规定认定行为无效。当然，在认定是否损坏公共利益时，务必要从严掌握标准，并详细阐明理由，尤其不能简单地以违反监管规定为由就认定损坏公共利益。

对此类业务，法院在效力认定上面临着两难选择：如贸然认定无效，意味着否定了体量庞大的交易，可能会带来难以估量的不良后果，既不合乎法不溯及既往的法理，也难以保持裁判尺度的一致性。但如完全无视监管政策，认定交易有效，又不符合防范化解重大金融风险的目的。因此，在效力认定上，法院要慎之又慎。

根据前述最高院几则案例的裁判要旨以及最高院民二庭法官会议纪要的内容，我们可以总结出以下几点内容：
1.交易模式是否违反金融监管规定，应根据交易发生之时的相关监管规范判断。
2.合同效力的判断依据是法律和行政法规的强制性规定。但是对于《资管新规》等涉及公共政策的监管规定，该类监管规定所规范的主体须在签订、履行业务时严格遵守，法院在审查相关合同效力时，会按照合同法第52条的规定予以充分的考量。正如民二庭法官会议所述：如果违反监管规定确实损害公共利益的，法院可能会依据《合同法》第52条第（4）项的规定认定行为无效。
3.案涉交易不符合《资管新规》等金融监管规定的，如果该交易发生在监管规定出台前，且不违反法律、行政法规强制性规定的，由于监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置原则，所以在过渡期内，该类业务一般是有效的。但是在过渡期之后该类合同的效力如何？笔者认为，这一问题目前还不能简单地给出结论，还有待对未来司法实践的观察。
4.换个角度来看，案涉交易不符合《资管新规》等金融监管规定的，对于过渡期结束后该类合同的效力如何，正如有观点所言：作为法律工作者，我们一方面不可以鼓励违反金融监管的行为，另一方面也无法否认资管新规在金融监管体系中的重要地位，因此，在最高院没有给出明确案例认为违反资管新规不会导致合同无效之前，我们建议大家不要铤而走险、顶风作案。